陈运森 于耀 赵瑞瑞/文 近日，国务院办公厅印发《关于上市公司独立董事制度改革的意见》（以下简称《意见》），同时证监会就《上市公司独立董事管理办法（征求意见稿）》（以下简称《办法》）向社会公开征求意见。独立董事制度是资本市场的一项基础性制度，在过去长期被诟病“不懂事，不独立”，此次独立董事制度改革有望为资本市场注入信心。在全面注册制的背景下，意见的出台体现了“强监管，严监管”时代对于监督制衡和投资者保护的重视，旨在通过发挥独立董事的“关键少数”作用改善公司内部监督治理，系统提升上市公司质量，促进资本市场的良性循环和经济高质量发展，以建设中国特色现代资本市场。

强化集体履职，提高独立董事治理效果

(资料图片仅供参考)

随着2021年11月康美药业集体诉讼案一审判决相关独立董事承担连带赔偿责任，引发上市公司独立董事“辞职潮”。暴露了独立董事职责定位不清晰，履职困难等问题。《意见》首次在制度层面明确了独立董事的职责定位，强调独立董事要发挥参与决策、监督制衡和专业咨询三方面作用。同时优化独立董事履职方式，设立专门委员会和专门会议以便于独立董事履职。

从独立董事制度的改革历史来看，此次改革可以与2001年中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）并列为独立董事发展过程中的两个重要节点。《指导意见》指出“为进一步完善上市公司治理结构，促进上市公司规范运作，上市公司应当建立独立董事制度”。标志着我国正式建立独立董事制度。然而，由于运行机制不完善，以及选拔缺乏独立性，我国独立董事因“不独立，不懂事”而受到诟病。此次改革在明确独立董事三大职责定位的同时，优化独立董事履职方式，逐渐完善独立董事参与公司治理的途径，使独立董事参与治理的制度和程序都趋于全面和完善。

此次出台的《意见》和《办法》针对优化独立董事履职方式方面提出“建立全部由独立董事参加的专门会议机制，关联交易等潜在重大利益冲突事项在提交董事会审议前，应当由独立董事专门会议进行事前认可。完善独立董事参与董事会专门委员会和专门会议的信息披露要求，提升独立董事履职的透明度”。笔者认为，此次改革是在原来的基础上将独立董事的“个人履职”转向“集体履职”，独立董事不再是参与治理的“孤勇者”，转变为真正发声的“集体”。力图通过集体的力量与智慧解决之前参与决策的痛点和难点。同时，独立董事也要注意“独立尺度”，《意见》明确独立董事的三大职责均以信息披露作为基础，如果独立董事完全独立于公司之外，则会影响其作用发挥与勤勉履职。因此，独立董事的职责和履职方式的确定究竟是“形式”和“监管”上的合规，还是真正的“治理”之需，需要监管部门、上市公司和独立董事的合力作用，畅通履职渠道，推进新时代资本市场改革，此次独立董事制度的改革显得恰逢其时。

优化选任制度，提升独立董事的独立性

“三曰举贤，四曰使能”，此次制度改革以更为完善的标准、更严格的选拔标准来选拔和培养优秀的独立董事。总体上看，改善独立董事选任制度和强化独立董事任职管理中强调“优化提名机制，支持上市公司董事会、监事会、符合条件的股东提名独立董事，鼓励投资者保护机构等主体依法通过公开征集股东权利的方式提名独立董事”，“提升独立董事培训针对性，明确最低时间要求，增强独立董事合规意识。”并且建立回避机制的设计遵循了这样一条思维路径：一方面提升独董的专业性，包括独立董事的来源和能力培训；另一方面严肃选任规则，提升独立董事的独立性。

以此次改革制度要求建立的回避机制为例，笔者认为，在我国文化背景下很难做到真正的“绝缘”，目前的制度规定侧重于较为“显性”的联系，例如股权、亲属、业务往来等。但还有相当一部分“隐性”关系，例如校友关系、老乡关系、俱乐部关系等社会网络关系。改善独立董事选任制度，不仅需要董事会、监事会的提名，更需要投资者保护机构等主体发挥积极作用，理由如下：

首先，我国现行制度下主要的投资者保护机构是指以中国证监会投资者保护局、中证中小投资者服务中心有限责任公司（简称投服中心）、中国证券投资者保护基金有限责任公司为代表的机构。而投服中心一直活跃在资本市场最前端。投服中心成立于2014年12月，主要职责是以普通股东身份持股行权参与上市公司治理，并为投资者提供公益性诉讼支持等公益诉讼工作。截至2022年底，投服中心共持有5029家上市公司的股份，行使股东权利4346次。其在资本市场上的积极作用有目共睹。

其次，新《证券法》专门增设了一章关于投资者保护制度，首次将投资者保护机构写入法律，凸显了对投资者保护机构的重视。新《证券法》在明确投资者保护机构的法律地位时，还全面赋予其综合的权利以支持其开展投资者保护活动。例如：征集股东权利并代为行使、表决；证券支持诉讼；股东派生诉讼等权利。2021年4月16日投服中心接受56名投资者委托，作为代表人对康美药业启动了证券纠纷特别代表人诉讼。康美药业普通代表人诉讼正式转换为特别代表人诉讼，这也是投服中心首次行使股东代表诉讼职能。随后2021年6月30日，在中国宝安修改公司章程不当条款的议案中，投服中心首次启动公开征集股东投票表决权帮助中小股东推动删除不合理的公司章程以保护投资者。以投服中心为代表的投资者保护机构充分发挥法律赋予的权利，积极行使权利维护中小投资者权益，保障资本市场长治久安。

综上，投资者保护机构通过公开征集股东权利的方式提名独立董事有助于提高独立董事的独立性，确保独立董事的提名过程更加透明和公正，降低公司控股股东和实际控制人对独立董事选拔的影响。其次，有利于增强股东参与度：公开征集股东权利的方式鼓励广大股东积极参与公司治理，提高股东对公司事务的关注度。再次，公开征集的方式拓宽独立董事人选来源，提高独立董事的专业水平和背景多样性，最后，有助于加强对中小股东权益的保护，使中小股东在独立董事提名过程中的权益得到更好地体现，减少大股东和实际控制人对公司治理过程的操控。

除了选任阶段需要上市公司董事会、监事会、以及投资者保护机构等主体提名独立董事外，针对独立董事的培养也需要相关的制度辅助：中国上市公司协会的信息库是一个很好的参考来源。尽管如此，信息库的重要作用是匹配，如：根据独立董事所在地域、行业与产业经验等信息，帮助公司进行索引。但信息库中的优质董事不一定是上市公司大股东希望聘用的，原因是利益各方的效用函数差异，中小股东认可的优质独立董事不一定能得到大股东的青睐，或许也不是大股东理想的聘任对象。因此信息库更可以作为上述投资者保护机构推荐选任独立董事的资源库，从而更好地保证独立董事的专业性与独立性。

总体而言，独立董事的选拔是关乎公司治理的重要环节，制度改革的目的在于提高独立董事的专业性、独立性和公正性。在此过程中，投资者保护机构通过公开征集股东权利的方式提名独立董事可以起到积极的作用，同时也需要上市公司和监管机构共同合作，完善相关制度和规定，加强对独立董事提名、选任和培养的监督和管理，从而推进公司治理的现代化和规范化进程。

加强履职保障，助力独立董事积极作为

如前述，尽管此次改革针对当前独立董事职责划分不清，履职困难等问题进行了更为严格、有针对性的改进，但更需要加强独立董事参与治理的积极性，防止独立董事因惧怕担责而不作为。董事责任保险能为保障独立董事履职保障起到关键作用。

首先，董责险有利于分散独立董事的个人法律风险。独立董事的外部身份特点决定了：其不参与公司日常经营管理，信息不对称，履职依赖于公司配合协助，要为独立董事履职提供必要支持和条件，需要董责险来降低独立董事需要承担的诉讼风险和成本，进一步激发独立董事履职的积极性。其次，董责险不仅不会引发独立董事的道德风险和机会主义行为，还有利于提高独立董事履职积极性，有效发挥独立董事的监督职能，推动公司治理健康发展。最后，保障中小股东权益，降低信息不对称性（保险公司对企业信息披露更高的要求缓解了利益相关者之间的信息不对称）。董责险的信息将成为一种“信号”，在资本市场进行信号传递，公司买不买董责险以及购买多少董责险都可以反映公司的治理信息。据笔者统计，2010年至2019年，公开披露购买董责险的上市公司平均而言只有8家，而这一数字在2020年至2022年激增至235家，表明资本市场对于董责险的开始重视。然而，董责险确实可能导致道德风险。保险可能使董事和高管产生错误的安全感，认为保险公司会承担他们的责任，从而导致他们在决策过程中变得不够谨慎和尽责。同时，董责险并不会为独立董事所有行为“兜底”，即违法违规行为不属于保险法上的可保风险事项。因此，董责险是分散而非消除独立董事诉讼风险的措施，比购买董责险更重要的是独立董事在参与决策、监督制衡和专业咨询中的勤勉尽责，这才是独立董事保护自己的根本“良药”。

综上，任何改革与优化都是循序渐进的过程，此次独立董事制度改革从明确独立董事职责定位、优化独立董事履职方式、强化独立董事任职管理、改善独立董事选任制度、加强独立董事履职保障、严格独立董事履职情况监督管理、健全独立董事责任约束机制、完善协同高效的内外部监督体系八个方面提出的改革措施，为进一步优化上市公司独立董事制度打下坚实的基础，对独立董事有能力，有动力的履职，系统地提升上市公司质量、建设中国特色现代资本市场迈出了重要一步。

（陈运森系中央财经大学教授、资本市场监管与改革研究中心主任；于耀系中央财经大学博士生；赵瑞瑞系中央财经大学博士后；张颖、黄绒、曹馨洁、冯子真、姜彤对此文亦有贡献）